Le CDI ne doit pas nécessairement être écrit. Pourtant, pour des raisons de preuves, il l’est souvent, ce qui permet à l’employeur de préciser la rémunération, le lieu d’exécution de la mission, ou la durée du travail... et au salarié, de l’avaliser.

L’employeur a-t-il la possibilité de modifier le contrat sans demander l’accord du salarié ?

Si celui-ci refuse, que se passe-t-il ?

Réponses.

UNE DISTINCTION IMPORTANTE À FAIRE

Afin de mieux comprendre ce que l’employeur peut imposer ou pas au salarié, il faut distinguer la modification du contrat de travail du changement des conditions de travail. Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail car elle touche à un élément qui est déterminant pour lui, soit par nature, soit parce qu’il l’a précisé au moment où il a conclu son contrat (Cass. soc., 19 mai 1998, no 96-41.573). En pratique, il s’agit de la rémunération, de la durée du travail, du lieu de travail (sous certaines conditions) et de la qualification professionnelle.

Le salarié ne peut en revanche pas refuser le changement des conditions de travail, sauf s’il est protégé, sous peine de commettre une faute (Cass. soc., 23 févr. 2005, no 04-45.463).

Le changement des conditions de travail relève en effet du pouvoir de direction de l’employeur. C’est le cas par exemple si l’employeur demande au salarié de travailler sur la pause déjeuner (Cass. soc., 17 oct. 2000, no 98-42.177), un changement de tâche qui correspond à sa qualification (Cass. soc., 10 oct. 2000, no 98-41.358), une nouvelle répartition de l’horaire au sein de sa journée, alors que sa durée de travail et sa rémunération restent identiques (Cass. soc., 20 févr. 2007, no 05-42.734), etc.

Toutefois, le salarié peut s’y opposer dans les cas de figure suivants :

* si la modification qui lui est proposée s’accompagne inévitablement de la modification d’un élément de son contrat de travail tel que par exemple la rémunération, bouleversant l’économie même de son contrat ; c’est par exemple le cas si la modification, sous prétexte d’un aménagement des tâches, se traduit par un véritable changement de fonctions accompagné d’une perte d’avantages matériels (Cass. soc., 7 juin 2006, no 04-44.815) si la proposition de l’employeur révèle en fait un abus de pouvoir, une intention de nuire au salarié (Cass. soc., 12 mars 2002, no 99-46.034) que ce dernier devra prouver, la bonne foi contractuelle étant présumée (Cass. soc., 23 févr. 2005, no 04-45.463).

SI LE SALARIÉ REFUSE UNE MODIFICATION DE SON CONTRAT, QUE SE PASSE-T-IL ?

L’employeur ne pouvant pas imposer une modification du contrat de travail au salarié, s’il refuse, cela ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 28 janv. 2005, no 03-40.639).

L’employeur doit alors :

* soit le rétablir dans son emploi et abandonner la modifi cation ; * soit tirer les conséquences du refus en engageant une procédure de licenciement (Cass. soc., 5 mai 2009, no 07-45.031).

Si le salarié refuse, l’employeur devra alors justifier le licenciement par un motif personnel ou économique qui ne soit pas basé sur ce refus. Ainsi, il doit le fonder sur le motif qui l’a poussé à proposer la modification du contrat de travail.

Par exemple, en cas de refus du salarié d’une modification de son contrat à titre disciplinaire (rétrogradation, mutation), l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction à la place de celle-ci (Cass. soc., 16 juin 1998, no 95-45.033) ou envisager un licenciement disciplinaire. Dans ce cas, il doit convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable fondé sur la faute qui est à l’origine de la modification disciplinaire.

De même, l’employeur peut proposer une modification du contrat de travail pour un motif économique. Il doit alors respecter une procédure stricte : en faire la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception, lequel a alors un mois pour répondre, pas moins (Cass. soc., 10 déc. 2003, no 01-44.745).

S’il ne dit rien dans ce délai, il est réputé avoir accepté la modification proposée (C. trav., art. L. 1222-6).

S’il refuse, soit l’employeur renonce à la modification du contrat, soit il engage une procédure de licenciement pour motif économique en précisant la nature de ce dernier (C. trav., art. L. 1233-3).

Si l’employeur impose une modification de son contrat au salarié, celui-ci a alors deux options : prendre acte de la rupture de son contrat de travail (Cass. soc., 5 mars 1997, no 95-42.365) ou en demander la résiliation judiciaire (Cass. soc., 22 mars 2006, no 04-43.933).

Le juge estimera alors que la rupture de son contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si, par exemple, un employeur a imposé à un salarié un changement d’affectation qui lui fait perdre ses fonctions de chef de service, il y a modification de son contrat sans son accord de sorte que la prise d’acte du salarié produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 25 mai 2011, no 10-17.631).

AVENANT OU PAS ?

S’il s’agit d’une modification du contrat de travail, l’employeur doit recueillir l’accord express du salarié. L’acceptation d’une telle modification ne peut pas résulter de la seule poursuite, par le salarié, de son travail aux nouvelles conditions (Cass. soc., 16 nov. 2005, no 03-47.560). Pour une question de preuve, et en pratique, un avenant est rédigé.

S’il s’agit d’un changement des conditions de travail, il n’y a aucune obligation de faire un avenant au contrat car ce dernier reste inchangé.

DURÉE DU TRAVAIL

Mon employeur modifie ma durée du travail

Par exemple, le contrat de travail d’un salarié prévoit que sa durée de travail est de 39 heures et son employeur souhaite la modifier. Il ne peut pas le lui imposer car la durée du travail « telle que mentionnée au contrat constitue en principe un élément du contrat de travail que l’employeur ne peut modifier sans l’accord du salarié » (Cass. soc., 20 oct. 1998, no 96-40.614).

Mon employeur m’impose un changement d’horaire

Principe : je ne peux pas refuser

Le changement d’horaire est en général un simple changement des conditions de travail, qui, en tant que tel, ne requiert par l’accord du salarié (Cass. soc., 22 févr. 2000, no 97-44.339). En d’autres termes, l’employeur peut librement fixer une nouvelle répartition des horaires de travail au sein de la journée ou de la semaine.

Exception no 1 : respect de la vie personnelle, famille ou du droit au repos Mais la Cour de cassation est venue préciser que le salarié peut le refuser en prouvant que ce changement d’horaire porte une atteinte excessive « à son droit au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos » (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-14.702)

Dans cette affaire, l’employeur a substitué les horaires du lundi au vendredi (horaires de travail majoritairement du matin avec coupure à midi et horaire limité à 2 heures en milieu d’après-midi) à un horaire exclusivement l’après-midi jusqu’à 21 heures, sans interruption et en augmentant les horaires de travail à effectuer le samedi à 17 h 30, se terminant à 20 heures !

Le salarié avait donc le droit de refuser ce changement.

Exception no 2 : ce changement entraîne une modification du contrat Si les horaires sont contractualisés ou considérés comme déterminant par les parties, l’employeur ne peut pas imposer ce changement au salarié (Cass. soc., 29 avr. 2009, no 08-40.175). Ainsi, si la nouvelle répartition des horaires sur la semaine a pour effet de faire travailler le salarié le dimanche, alors qu’il travaillait jusque-là du lundi au vendredi, cela modifie son contrat puisque cela le prive du repos dominical : il est alors en droit de le refuser (Cass. soc., 2 mars 2011, no 09-43.223).

De même, le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu entraîne une modification du contrat de travail que le salarié peut refuser. Par exemple, un employeur ne peut pas imposer à un salarié, qui travaillait en continu de 8 heures à 15 heures, un horaire discontinu de 11 heures à 14 heures, puis 16 heures à 20 heures (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-30.033) . Il ne peut pas non plus lui imposer de passer d’un horaire de jour à un horaire de nuit (Cass. soc., 18 juin 2002, no 00-44.134), ou inversement (Cass. soc., 9 avr. 2002, no 00-42.780), même si ce changement est ponctuel (Cass. soc., 10 mai 2007, no 05-45.690). Il faut l’accord de l’intéressé.

LIEU DE TRAVAIL

Mon employeur m’impose de changer de lieu de travail

1re hypothèse : j’ai une clause de mobilité

La clause de mobilité est celle par laquelle un salarié accepte à l’avance que son lieu de travail puisse être modifié, et d’exercer ses fonctions dans les différents établissements, agences ou succursales où l’entreprise déciderait de le muter.

Si cette clause existe, l’employeur peut imposer ce changement de lieu de travail. Si le salarié refuse, il manque à ses obligations contractuelles mais pour autant il ne peut pas être licencié pour faute grave (Cass. soc., 5 mai 2010, no 08-44.593).

À NOTER Pour que l’employeur puisse imposer un tel changement, il faut que la clause de mobilité soit licite. Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être proportionnée au but recherché, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé et être justifiée par la nature de la tâche à accomplir (Cass. soc., 13 janv. 2009, no 06-45.562).

À ce principe, il existe des exceptions. D’abord, il faut vérifier que la décision de mettre en œuvre cette clause de mobilité est dictée par l’intérêt légitime de l’entreprise et que l’employeur ne l’utilise pas pour gérer l’incompétence ou les fautes éventuelles du salarié par exemple, sinon le refus du salarié sera légitime (Cass. soc., 16 sept. 2009, no 08-43.019).

Ensuite, le salarié peut refuser si la mise en jeu de cette clause s’accompagne d’une modification de son contrat de travail : rémunération, qualification, changement important dans l’organisation du temps de travail (Cass. soc., 25 févr. 2004, no 01-47.104).

Enfin, le salarié peut s’y opposer si la mise en œuvre de la clause de mobilité porte atteinte à sa vie personnelle et familiale (par exemple, cela empêche une salarié d’élever ses enfants alors qu’elle est seule ; Cass. soc., 13 janv. 2009, no 06-45.562).

2nde hypothèse : je n’ai pas de clause de mobilité

En pratique, l’indication du lieu de travail dans le contrat de travail n’a qu’une valeur informative. Ainsi, il n’y a pas modification du contrat lorsque l’employeur change le lieu de travail, dès lors que ce nouveau lieu se situe dans le même secteur géographique.

L’employeur peut donc l’imposer.

Le secteur géographique est déterminé au cas par cas. Les juges s’appuient sur plusieurs critères dont principalement :

* celui de la distance séparant le site initial et le nouveau site ; par exemple, un déménagement des locaux à moins de 30 km de l’ancien lieu constitue un simple changement des conditions de travail ne nécessitant ni l’accord des salariés, ni la signature d’un avenant au contrat de travail (Cass. soc., 28 nov. 2007, no 06-45.130).

En revanche, le changement de lieu implique une modification du contrat lorsque le site est distant de 58 km (Cass. soc., 4 janv. 2000, no 97-45.647) ; * celui du réseau de transports en commun.

Le juge recherche si le nouveau lieu de travail est aussi bien desservi en terme de transports en commun et aussi facile d’accès, pour les salariés, que l’était le premier lieu de travail. Ainsi, constitue une modification du contrat la mutation qui a pour conséquence d’allonger le temps de trajet, au moyen de transport en commun, de 5 heures par jour en raison de l’absence de desserte suffisante, alors que la ville d’affectation ne se situait pas dans le même bassin d’emploi (Cass. soc., 26 janv. 2011, no 09-40.285).

En revanche, si le nouveau lieu n’appartient pas au même secteur géographique, l’employeur est tenu de demander l’accord du salarié avant de modifier le lieu de travail.

Dans ce cas, le salarié peut refuser sans commettre de faute (Cass. soc., 3 mai 2006, no 04-41.880). De même, s’il est prévu dans le contrat de façon claire et précise que le salarié exécutera exclusivement son travail à tel endroit, c’est un élément essentiel du contrat : l’employeur ne peut pas imposer sa modification au salarié (Cass. soc., 21 janv. 2004, no 02-12.712).

QUALIFICATION PROFESSIONNELLE

Mon employeur m’impose de nouvelles tâches

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut faire évoluer les missions du salarié. Ainsi, la circonstance que la tâche donnée à l’intéressé soit différente de celle qu’il effectuait antérieurement ne caractérise pas, en principe, une modification du contrat de travail dès l’instant où elle correspond à sa qualification (Cass. soc., 18 mai 2005, no 03-43.565). Par exemple, il n’y a pas modification du contrat mais simple changement des conditions de travail :

* en cas de retrait de certaines tâches résultant d’une réorganisation de l’entreprise qui n’avait porté aucune atteinte aux responsabilités, aux attributions et à la rémunération du salarié (Cass. soc., 23 juin 2010, no 08-45.368)  ; * pour une vendeuse d’un grand magasin parisien à qui on demande d’encaisser les ventes qu’elle réalise, cette tâche relevant de la définition contractuelle de son poste et de sa qualification de vendeuse définie par la convention collective applicable (Cass. soc., 25 mars 2009, no 07-45.266) ; * en cas de changement d’affectation d’un salarié qui a pour seul objet d’assurer la sécurité des clients, du personnel et des tiers (Cass. ass. plén., 6 janv. 2012, no 10-14.688 P + B + R + I).

Mon employeur m’impose un changement important de mes attributions et de mes responsabilités

Lorsque l’étendue des fonctions et le niveau de responsabilité du salarié sont fortement réduits, il y a modification du contrat nécessitant son accord même si sa rémunération ou sa qualification n’est pas affectée (Cass. soc., 30 mars 2011, no 09-71.824).

L’employeur ne peut imposer un tel changement. C’est le cas si l’employeur réduit les responsabilités d’un directeur de gestion des risques et l’éloigne de la sphère dirigeante par une mise à l’écart des réunions stratégiques (Cass. soc., 2 mars 2011, no 09-40.547).

De même que s’il retire à un salarié des tâches importantes pour lui en donner des moindres, même si cela ne s’accompagne d’aucune baisse de salaire et de qualification : c’est une déclassification caractérisant une modification de son contrat de travail (Cass. soc., 25 mai 2011, no 10-18.994). Idem en cas de retrait d’une délégation de signature puisque, de fait, le salarié aura des fonctions moins importantes (Cass. soc., 26 oct. 2011, no 10-19.001).

RÉMUNÉRATION

La rémunération de base est protégée

Le salaire, le mode de rémunération et son calcul, de même que sa structure tels que prévus au contrat du salarié constituent des éléments essentiels qui ne peuvent pas être modifi és, même de manière minime, sans l’accord du salarié (Cass. soc., 23 janv. 2008, no 06-45.257). Et ce quand bien même le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux (Cass. soc., 28 janv. 1998, no 95-40.275 ; Cass. soc., 18 mai 2011, no 09-69.175 ; Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-11.765). En d’autres termes, que ce soit une baisse de rémunération ou une augmentation, l’employeur doit recueillir au préalable l’accord du salarié.

La rémunération variable, la clause d’objectifs

La clause de variation de salaire peut être couplée à une clause d’objectif de sorte que la détermination des objectifs conditionne la rémunération variable du salaire.

L’employeur peut-il la modifier de manière unilatérale ? Si le contrat prévoit que les objectifs sont révisables par l’employeur, le salarié n’a pas à donner son accord pour leur modification quelle que soit l’incidence de celle-ci sur son salaire (Cass. soc., 2 mars 2011, no 08-44.977). Si cela n’est pas prévu, il faudra que l’employeur recueille l’accord du salarié.

Suppression ou réduction d’un avantage

L’employeur ne peut pas modifier un avantage octroyé au salarié de manière unilatérale car il s’agit d’une modification de son contrat. Il lui faut donc son accord pour :

* lui supprimer un avantage en nature comme son logement de fonction (Cass. soc., 4 mai 1983, no 81-40.308) ou lui remplacer par une majoration de salaire (Cass. soc., 30 oct. 2000, no 98-44.786) ; * lui supprimer des pourboires (Cass. soc., 26 nov. 1996, no 93-44.811) ; * lui réduire une indemnité kilométrique contractuelle (Cass. soc., 3 mars 1993, no 89-41.504).

Modification d’une prime

Les primes ne sont pas traitées comme le salaire de base : elles n’ont pas le même régime selon leur source.

S’il s’agit d’une prime d’origine contractuelle, sa suppression ne peut pas être imposée au salarié.

S’il s’agit d’une prime résultant d’un usage, elle peut être remise en cause selon les règles de dénonciation de l’usage (information du CE et des salariés dans un délai raisonnable).

Il appartient aux juridictions du fond de qualifier, le cas échéant, les primes afin de mettre en évidence leur nature contractuelle ou d’usage (Cass. soc., 7 avr. 1998, no 95-42.992).

S’il s’agit d’une prime résultant d’une convention collective, elle ne peut pas être modifiée par l’employeur. Par exemple, une prime d’ancienneté de nature conventionnelle ne peut pas être intégrée, sans l’accord du salarié, dans sa rémunération contractuelle (Cass. soc., 23 oct. 2001, no 99-43.153).

À l’inverse, lorsque la rémunération relève exclusivement d’une convention collective et d’accords d’entreprise, la modification de ces textes conventionnels par la mise en place d’un nouvel accord s’impose aux salariés (Cass. soc., 27 juin 2000, no 99-41.135).

CAS PARTICULIER DES SALARIÉS PROTÉGÉS

Le principe est que l’employeur ne peut imposer à un salarié protégé ni une modification de son contrat de travail, ni même un simple changement de ses conditions de travail (Cass. soc., 2 mai 2001, no 98-44.624).

Dans les deux hypothèses, il lui faut l’accord exprès du salarié protégé, celui-ci ne pouvant absolument pas résulter de la poursuite de son contrat aux nouvelles conditions sans protestation ni réserve (Cass. soc., 1er déc. 2010, no 09-42.078).

Si le salarié protégé refuse, l’employeur devra soit maintenir le contrat de travail en l’état, soit tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure spéciale de licenciement et en demandant une autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail (Cass. soc., 21 nov. 2006, no 04-47.069). Mais, comme nous l’avons vu, en aucun cas son refus n’est assimilé à une faute : un membre élu du CE ne peut donc pas être mis à pied à la suite de son refus d’une modification de son contrat de travail ou d’un changement de ses conditions de travail (Cass. soc., 6 avr. 1999, no 97-40.499).

Source Anne Duché Juriste en droit social Les cahiers Lamy du CE, N° 112